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法律、命令与秩序
世界经济学人ECONOMIST.ICXO.COM 2004-10-09 17:35 来源: 


 

       秩序并非一种从外部强加给社会的压力, 而是一种从内部建立起来的平衡。

 J.Ortegay Gasset

 

1.“每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不见的界线(the invisible border line),然而此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律”。这是19世纪的一位大法学家所提出的基本的自由的法律观(the basic conception of the law of liberty);他即是冯·萨维尼(F. von Savigny)。然而自此以后,这种视法律为自由之基础的法律观,却在很大程度上被人们遗忘了。本章的主要目的便在于恢复这一法律观,并使之得到更为精准的阐述;我们之所以要做此一努力,其原因是法治下的自由理想(the ideal of freedom under the law,正是以这样法律观为基础的)而且也正是这样一种法律观,才使得人们将法律称为“自由的科学”(the science of liberty)有了可能。

       人的社会生活,甚或社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长,这些规则从无意识的习惯(unconscious habits )渐渐发展成为清楚明确的陈述,同时又渐渐发展成更为抽象的且更具一般性的陈述。不无遗憾的是,我们对各种法律制度(the institutions of law)的熟悉,却使我们对抽象规则(abstract rules)界分个人领域的方法所具有的精微复杂之奥秘视而不见。如果这种方法是精心思虑设计的产物,那我们完全可以说,它当之无愧地应归入人类最伟大的发明之列。但是,它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币、或大多数习俗及惯例一样,几不可能是任何个人心智的发明所致。

       这种根据规则界定个体领域的情形,甚至在动物世界中亦有发生。在动物界,也存在着一定程度的秩序,以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况;这种秩序常常产生于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带相遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的;当然,这种规则并非为每只野兽所明确知道,只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明,甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题:例如这里涉及到一个一般性条件,亦即一个动物远离其洞穴的距离,决定了这只动物遇到另一个动物时所可能做出的反应。如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习惯加以界定,那么我们就必须根据抽象规则(abstract rules)的方式对它们加以陈述。

       这类抽象规则在行动中通常得到遵守的事实,并不意味着每个动物都明确知道它们;在这里,“知道”是指动物能够传播或传授这些规则。当个别动物以相同的方式对那些只具一些共同特征的境况做出反应时,抽象就发生了。人类早在其能够陈述这些规则之前,就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了。甚至当他们具有了有意识抽象(conscious abstraction)的能力的时候,他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则(即那些他们虽说遵循但却无力阐述的规则)的指导。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实,因此也不意味着,它依旧不需要被发现或以文字加以阐释。

2.这些被我们称之为严格意义上的“法律”的抽象规则,其性质可以通过将其与具体而特定的命令(commands)进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将“命令”一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般性规则(the general rules)也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴。但是,每个人都遵循的一般性规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人。法律与命令的区别,还在于它所具有的一般性和抽象性。这种一般性或抽象性在程度上存在着很大的差异:从一些规定某人在此地此时做某一特定事情的命令,到另一些规定某人的任何所作所为在某种境况或与此类似的境况中都必须满足某些要求的命令,不一而足。理想形态的法律(law in its ideal form),可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”(once-and-for-all)的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。然而,虽说我们必须承认法律随着其内容日渐具体而会渐渐混同于命令,但是在我看来,最好还是不要混淆法律与命令二者间的差异。

       法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实:就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言,从命令到法律的演化,实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。理想形态的命令(the ideal type of command),都无一例外地对应当采取的行动做出了规定,从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此,根据这类命令所采取的行动,只服务于发布该命令的人的目的。然而从另一方面来看,理想形态的法律,却只提供额外的信息,供行动者在决策时加以考虑。

       因此,一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。我们可以用一个原始部落的头领或一个家庭的家长在调整其所辖领域之成员的活动时所可能采取的不同方式来说明这一点。从一种极端的情形来看,头领或家长所凭靠的完全是具体的命令,而且他们的属员除了根据这些命令行事以外,不得做任何其他事。如果该头领在每种情形中都规定了其属员的行动的每一个细节,那么这些属员就只是该头领的工具。他们不仅没有任何机会运用他们自己的知识和判断,而且所追求的目标以及所运用的知识也都只是该头领的知识和目标而已。然而,在大多数情形中,如果该头领只对某些时候应予采取的行动种类和应予实现的目的种类发布一般性的命令(general instructions),并由不同的个人根据不同的情形(亦即根据他们的不同的知识)来填补这些一般性命令的具体细节,那么我们可以说,这种情况反而能够更好地服务于该头领的目的。这种一般性命令业已构成了某种性质的规则,而根据这些规则采取的行动,一部分受着该头领的知识的指导,另一部分则受着行动者本人的知识的指导。在这里,头领将决定应当实现什么目的、由谁来实现、在何时完成,甚或可能运用什么手段来实现等问题,但是,实现这些目的的具体方式则由相关的责任人各自决定。因此。一个大家庭中的仆人或一个工厂的雇工,在很大程度上来讲,其日常工作乃是执行一般性命令并且随时使这种命令与特定情形相调适,而只是在偶然的情况下才接受具体的命令。

       在上述情形中,所有活动指向的目的依旧是头领的目的。然而,他也可以允许其群体成员在某些限定的条件下追求他们自己的目的。当然,这是以向每个成员分派或指定其用以实现目的的手段为前提的。对手段所做的这种配置,或可以下述方式表现出来,即对个人成员可能用以实现其自己的目的的特定物质财富或时间加以指定。这就要求对每个个人的权利一一加以规定,而这种规定只能通过头领的具体命令加以改变。或者说,每个个人的自由行动的领域,只可以根据先前就已制定并执行较长时间的一般性规则才能加以确定并修正,而且这类规则能够使每个个人都有可能通过自己的行动(例如,与该群体的其他成员进行物物交易或者因有功而从头领处赢得奖赏)来改变或型构他的行动领域,在该领域中,他能够用自己的行动去实现他自己的目的。因此,根据规则对私人领域进行界定,能够使那种类似于财产权的权利应运而生。

3.我们在习惯性规则(rules of custom)到现代意义上的法律的进化过程中,也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。与一个培育个人自由的社会的法律相比较,一个初民社会的行为规则要相对具体得多。它们不仅限制个人自己能够采取行动的范围,而且还常常对他实现特定目的所必须采取的方式做出具体规定,或者对他在特定的时间和特定的地点所必须做的事情做出具体规定。在这些规定中,对诸如特定结果将产生于一特定程序的事实性知识(factual knowledge)的表达,与对该程序应当在适当的条件下予以遵循的要求的表达,尚未做出明确的界分。我们只须给出一个例证便可以说明这个问题:班图(Bantu)人所遵循的规则规定,当他在其村落的十四个茅屋间行走时,必须沿着一条根据年龄、性别和地位而严格规定的路线行走;可见,这条规则在很大程度上限定了班图人的选择。尽管在这种情形中,他并不是服从另一人的意志而是在遵循某种非人格的习惯,但是他在行走时必须遵循这种习俗的要求,却限制了他对方法的选择,而且这种限制本身也远远超过了确保他人享有平等自由所必要的程度。

     “习惯的强制力”(compulsion of custom),只有在做某一事情的习惯方式已不再是某个行动者所知道的唯一方式的时候,而且只有在该行动者能思考以其他方式去实现这个可欲的目标的时候,才会变成该行动者的一种障碍。在很大的程度上讲,正是伴随着个人智识的发展以及打破习惯上的行事方式的趋向,明确陈述或重新阐释各种规则并且逐渐把对行动范围的肯定性规定(positive prescriptions)转变成基本上对行动范围的否定性限制(negative confinement),才具有了必要性;而这种对行动范围的否定性限制,则以某人的行动不侵犯他人所拥有的得到同样承认的行动领域为标准。

       从具体的习惯到法律的转变过程,甚至要比从命令到法律的转变过程,能够更好他说明那种被我们称之为真正的法律(true law)所具有的“抽象特性”(abstract character)的东西;当然,把真正的法律所具有的特性称之为“抽象特性”并不贴切,实在是因为我们找不到一个更为恰当的术语而做的一种权宜性的选择。抽象且一般的法律规则明确指出,在某些情形下,行动必须符合某些条件;而符合这些条件的行动,就可得到允许。再者,抽象且一般的法律规则只提供了一种个人必须在其间行动的框架,而在这个框架中,所有的决定却都是由行动者本人做出的。就某个人与其他个人的关系而言,禁止性规定(the prohibitions)基本上都具有一种否定的特性,除非这些禁止性规定所指向的那些人通过自己的行动而创设了肯定性义务(positive obligations)得以产生的条件。这些禁止性规定是工具性的,它们是个人得以运用的手段,而且也为个人行动提供了部分基本依据;我们可以说,这些基本依据同行动者关于特定时空之情形的知识(knowledge of the particular circumstances of time and place)一起,构成了该行动者进行决策的基础。

      由于法律所规定的只是个人行动所必须符合的部分条件,而且只要某些条件存在,这些法律便可以适用于非特定的任何人,而不论特定情形中的大多数事实为何,所以立法者不可能预见这些法律对于特定的人会产生什么影响,也无力预见特定的人将把它们运用于实现什么目的。当我们说它们具有“工具性”时,我们乃意指个人在遵守这些法律的时候,实际上仍是在追求他自己的目的而非立法者的目的。具体的行动目的,由于始终具有特殊性,所以绝不应当在一般性规则中加以规定。例如,法律会规定禁止杀人,或者除非法律规定的条件在某时某地得以成立,否则法律会禁止杀人,但法律绝不会规定禁止杀某些特定的个人。

       我们对这些规则的遵循,并不是服务于其他人的目的,而且严格来讲,同样也没有理由认为我们是受制于其他人的意志。如果我运用他人制定的规则(一如我运用关于某项自然规律的知识那样)以实现我自己的目的,如果这些制定规则的人士并不知道我的存在,不知道这些规则将适用于我的特定情形,也不知道这些规则对我的计划所可能产生的影响,那么我的行动就不能被视作对他们的意志的屈从。至少在威胁使用强制的情形是可以避免的各种境况中,法律只能改变我可资运用的手段,却不能规定我所必须追求的目的。把我履行某项契约的行动说成是服从他人的意志,显然是荒唐的,这是因为如果没有“允诺必须遵守”这一公认的规则,我完全有可能不缔结这项契约;或者当我承担自己在完全知道法律规定的情况下所采取的某项行动而导致的法律后果时,说我是在服从他人的意志,亦显然是荒唐的。

       个人知道某些规则将得到普遍适用,对于他来讲具有着极为重要的意义,因为作为这种知识的结果,不同的行动目的和行动方式,对于他来讲,将获得新的特性。在这种情况下,他会知道如何利用这种人为的因果关系(man-made cause- and-effect relations)去实现他所希望实现的各种目的。这些由人制定的法律对于个人行动的影响,与自然规律所能起到的作用是完全相同的:无论是他关于人造法律的知识还是关于自然规律的知识,都能够使他预见到他的行动的后果,并且增进他制定计划的信心。他知道:在其住宅的屋顶上烧火,他的住宅就会被烧毁;他也知道:纵火烧毁邻居的住宅,他就会被捕入监;可见,这两种知识之间并没有什么差异。与自然规律相同,国家的法律对个人必须活动于其间的环境也规定了诸多确定的特征;尽管这些法律扼杀了个人原本具有的一些选择,但是一般来讲,它们却不会要求他只选择其他人想让他采取的某一具体行动。

4.法治下的自由观念(the conception of freedom under the law),乃是本书所关注的首要问题,它立基于下述论点,即当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的。正是由于立法者并不知道其制定的规则将适用于什么特定的案件,也正是由于适用这些规则的法官除了根据现行规则与受理案件的特定事实做出其判决以外,别无其他选择,所以我们可以说这是法治而非人治(Laws and not men rule)。由于法律规则是在并不考虑特定案件的状况下制定的,而且任何人的意志都不能决定是否以强制的手段去实施该规则,所以这种法律并不是专断的。然而,法律若想不成为专断,还需要满足一项条件,即这种“法律”乃是指平等适用于人人的一般性规则。这种一般性(generality),很可能是法律所具有的特性(亦即我们所称之为的“抽象性”)的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者,所以它尤其不应当指向任何具体的个人或若干人。

       政府的一切强制行动都必须限于对一般且抽象的规则的实施,这种制度极为重要,而且人们常常借用一位伟大的法律史学家的话来阐释这一点,即“进步社会的运动,迄今为止,始终是一个从身份到契约(from Status to Contract)的运动”。身份的观念,亦即每个个人根据指定在社会中占据的地位的观念,实际上是指这样一种状况,在这种状况中,所适用的规则并不具有很高的一般性,而是指向特定的个人或群体,并赋予他们以特殊的权利和义务。然而,对作为与身份相对的契约的强调,则略有些含混不清,甚至还有些误导,因为它只是指出了法律提供给个人以型构其自身地位的诸项工具之一,尽管这是最为重要的工具。真正与身份之治(a reign of status)构成对照的,乃是一般性的、平等适用的法律之治,亦即同样适用于人人的规则之治,当然,我们也可以称其为“法治”(the rule of Leges,Leges乃拉丁语,原意指“法律”,与“特权”privileges相对)。

有关真正的法律规则必须具有一般性的要求,并不意味着,在有些情况下,一些特殊规则不能适用于不同阶层的人,当然,其条件是这些特殊规则所指涉的仅是某些人所具有的特性。有一些规则或许只能适用于女人,有一些规则或许只能适用于盲人,甚至一些规则或许只能适用于到了一定年龄的人。(在大多数这样的情形中,有关规则甚至也没有必要指明该规则所适用的那类人:例如被强奸或怀孕;此时,有关规则就毋需明确指明该规则适用于女人,因为只有女人才能被强奸或怀孕。)如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是有道理的,那么这类界分就不是专断的,也不会使某一群体中的人受制于其他人的意志。需要指出的是,这并不意味着这类界分的确立须得到一致的同意,而只是说个人的观点不取决于该个人是属于该群体还是不属于该群体。例如,只要某种界分得到了该群体内外的大多数人的赞同,那么人们就有很充分的理由认为,这一界分将同时有益于该群体内外的人的目的。然而,如果只是该群体中的人赞同这种界分,那么显而易见,它就是特权;而如果只是该群体外的人赞同这种界分,那么它就是歧视。当然,对一些人是特权者,对于其他人就始终是歧视。

5.我们毋需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制。但是,如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人(这就是说,它们必须适用于被统治者,但同时也必须适用于政府),而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人(除非这种例外源出于另一项一般性规则),甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力,那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止。的确,一个狂热的宗教群体有可能将一些限制性规定强力加于其他人,虽说这些限制性规定是该宗教群体成员所乐意遵循的,但是需要指出的是,这些限制性规定对于其他人来讲,却只是他们追求重要目的时的障碍,而不是其他。我们需要强调的是,如果说宗教真的常常为那些被认为是压制性的规则提供了理由或借口(从而宗教信仰自由(religious freedom)被视为对自由极为重要),那么同样重要的是,宗教信仰亦似乎是普遍适用那些严格限制自由的一般性规则所赖以为基础的仅有根据。这里需要指出的是,大多数这类在名义上强加于每个人的限制性规定,尽管令人讨厌(例如,苏格兰式的礼拜日),但与那些只可能强加于某些人的规则相比较,其危害相对来讲要小得多!值得我们重视的是,大多数对那些被我们视之为私人事务加以限制的规定(例如禁止奢侈浪费的法律规定),通常只被强加于某些指定的群体,或者一如在禁酒令的情形中那样,这类限制性规定之所以是可行的,只是因为政府保留了赋予例外的权利。

我们还应当牢记的是,就人们的行动与他人的关系而言,自由的意义仅意指他们的行动只受一般性规则的限制。既然任何行动都不可能不影响到他人的确受保障的领域,故不论是言论、出版,还是宗教,都不可能是完全自由的,这就是说这些活动领域亦将受到一般性规则的限制。换言之,在所有上述领域中(一如下文所述,其中还将包括契约的领域),自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。

 但是值得我们注意的是,如果真的是法律使我们获得了自由,那么这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则,或者是我们所指称的“实质意义上的法律”(law in the material meaning);这里需要强调指出的是,这种实质意义上的法律,乃是在法律规则的性质上而非在这些规则的渊源上与那种仅具形式意义的法律(law in the merely formal sense)相区别。作为一种具体命令的“法律”,亦即那种仅因为它产生于立法当局就被称之为“法律”的命令,实际上是一种重要的压制性工具。将上述两种法律概念混为一谈,并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指,人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候,并不是在强制推行他们的意志),实是致使自由衰微的主要原因之一;对于这样一种结果,我们可以说,法律理论和政治学说都起到了推波助澜的作用。

有关现代法律理论日益混淆上述两种法律观念的方式,我们将在后文进行讨论。在这里,我们仅举一些极端的观点以指出这两种法律观念的差异。美国首席大法官约翰·马歇尔(Chief Justice,John Marshall)在他的一句名言中表达了关于此一问题的经典观念,“那种与法律的权力(the power of laws)相区别的司法的权力(judicial power),是根本不存在的。法院只是法律的工具,毫无自己的意志可言”。与此一观点相对者,最经常为人们所征引的乃是霍姆斯大法官(Justice Holmes)的观点(他的观点得到了所谓的进步党人的最大的支持),即“一般性法律命题并不裁定具体案件”。当下的一位政治科学家也表达了与此相同的立场,他指出,“法律并不能统治。只有人才能行使支配他人的权力。只强调法律的统治而不强调人的统治,结果势必导致人统治人的事实被掩盖”。

事实上,如果“统治”(to rule)意味着使人服从他人的意志,那么在一个自由的社会中,政府就不具有这样的统治权力。公民之所以为公民,正是因为他不能在这种意义上被统治,被命令来命令去,而不论他在为了实现自己的目的而选择的工作中占据着什么位置,也不论依据法律他是否暂时是一个政府的官员。然而,他却可以在如下的意义上被统治:“统治”仅意味着一般性规则的实施,亦即不考虑特定的情形且须平等适用于所有的人的一般性规则的实施。因为在这里,亦即在这类规则适用于其中的绝大多数的案件中,并不要求人们根据自己的意志进行裁决;甚至当法院不得不就一般性规则如何被适用于某一特定案件的问题做出决定的时候,也是由人们所公认的整个规则体系所内含的意义来决定的,而不是由法院的意志来决定的。

6.法律之所以要确使每个个人都拥有一个他能够决定自己行动的公知的领域,其目的乃在于使个人能够充分地运用他的知识,尤其是他关于特定时空下的情形的具体知识,而这些知识往往是他所独有的。法律告诉人们哪些事实是他们所可以依赖的,并据此扩展他们能够预见其行动的后果的范围。与此同时,法律也告诉人们哪些后果是他们在采取行动时所必须考虑的,或者什么是他们为此要承担的责任。这意味着,他被允许或被要求做的事情,只能依赖于他被认为是知道的情形或者他被认为是有能力辨识的情形。如果一些规则使某人自由决定的范围取决于他所无力预见的间接后果,那么这类规则就既不可能有效,也不可能使人们自由地进行决策。甚至在那些他被推定为可以预见到的后果当中,这些规则也会指出一些他必须考虑的后果,而同时允许他不顾及其他一些后果。特别需要指出的是,这类规则不仅会规定人们不得做任何有损于其他人的事情,而且亦将(或者应当)做出如此的规定,即它们在被适用于某种特定情形的时候,还会明确规定行动者所必须加以考虑的后果以及毋须加以考虑的后果。

如果说法律因此而有助于使个人能够根据他自己的知识而采取有效的行动,而且为了实现这一目的法律也增加了个人的知识,那么我们便可以说,只要人们根据这些规则行事,法律就表现为他们可以加以运用的知识(或过去经验的结果)。事实上,个人根据共同的规则进行的合作,乃是基于知识的某种分工(a sort of division of knowledge),亦即个人自己的具体知识和法律提供的一般性知识之间的分工,前者是指合作者个人必须考虑他的特殊情形,后者则是指法律确使个人的行动符合于他们所在社会的某些一般的或恒久的特性。个人通过遵守规则而加以运用的包含在法律中的这些经验,讨论起来颇为困难,因为一般来讲,这种经验并不为他们所知,亦不为任何其他个人所知。大多数这样的规则,都不是经由主观琢磨而发明出来的,而是通过渐进的试错过程(a gradual process of trial and error)慢慢发展起来的,在这个过程中,正是无数代人的经验才促使这些规则发展成当下这个状况。因此,在大多数情况下,任何人都不知道,也不曾知道致使某一规则具有特定形式的所有原因和所有因素。据此,我们必须做出持续不懈的努力,以发现一项规则所具有的实际功用。如果我们不知道某一特定规则的存在理由这种情况还可以理解的话(这实在是司空见惯之事),那么只要我们还试图通过审慎思考的立法工作对其加以改进和完善,我们就必须努力去理解它具有哪些一般性功用或一般性目的。

       因此,公民行事时所遵循的规则,既构成了整个社会对其环境的调适,亦构成了整个社会对其成员所具有的一般性特征的调适。这些规则有助于或者应当有助于个人制定出能够有效实施的可行的行动计划。这些规则之所以能够沿续存在下来,只是因为在某类情形中,人们会就个人有权做什么事情这样的问题发生争议或摩擦;这就是说,只有在规则明确规定每个人所拥有的权利的情况下,这些争议或摩擦方能得到制止。在这里,重要的是存在着某种为人所知的规则规范着这类情形,而这种规则的具体内容为何,可能并不大重要。

       然而,现实生活中常常会发生这样一种情况,即可能有许多规则都符合上述要求,但是它们符合这种要求的程度却并不相同。例如,我们在日常生活中经常会遇到这样的问题:究竟哪些权项应当被归入我们所称之为“产权”的这种权利束(that bundle of rights)之中(特别是在我们考虑地产问题的时候),哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中,而且什么样的契约是国家应予强制实施的;但是需要指出的是,就所有这类问题的解决而言,只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说,根本不存在什么“自然的或天赋的”(natural)品格,例如罗马人将财产权界定为一种随意使用或滥用某物的权利,就此种界说而言,尽管人们经常反复强调它,但事实上完全按此界定的权利去行事,却是极不可行的。然而,所有较为发达的法律秩序的主要特征,都极其相同,可以说只是对大卫·休谟(David Hume)所谓的“三项基本的自然法”所做的详尽阐释,这三项基本的自然法在休谟那里是指“财物占有的稳定(that of the stability of possession),根据同意的转让(of transference by consent),允诺的践履(of the performance of promises)”。

       然而,我们在这里所关注的并不是这些规则的具体内容,而只是它们在自由社会中所应当具有的某些一般特性。由于立法者不可能预见到受这些规则调整的人会如何运用他们所制定的规则,所以立法者的目的只能是使这些规则在总体上或在绝大多数情形中对人们有助益。但是,由于这些规则是通过它们所创造的预期而得以运作并起作用的,所以极为重要的是,它们必须得到始终一贯的适用,而不论它们被适用于某个特定情形时所导致的后果是否可欲。立法者之所以将其职能仅限于制定一般性规则而非下达具体命令,其原因乃是立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在着必然的无知;因此,立法者所能做的就只是为那些必须制定特定行动计划的人提供可资使用的某些确定的基本依据。但是,立法者在制定规则时只规定了行动者采取行动的一部分条件,所以就这些行动者行动的结果而言,立法者仅能够提供某些机会和机遇,而绝非所谓的成功之保障。

      针对一些唯理主义者所做的功利主义解释,我们有必要强调指出,抽象的法律规则的实质在于,它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益,而且事实上,它们乃是人类所习得的用以对付其所具有的必然的无知的诸多手段之一。诚然,证明任何特定法律规则是否具有正当性,所依据的一定是该规则所具有的功效(usefulness)——即使这种功效有可能无法通过理性的论证得到确证,但是它仍可以为人们所知,这是因为这一特定规则在实践中能够证明自己比其他手段更为适宜。但是,一般而言,我们必须从整体上对规则进行证明,而不能以其在每一次适用中的功效为准。有一种功利主义的观点认为,法律上的或道德上的每一纠纷或冲突都应当依照这样一种方式加以裁定,亦即那种能够被那些领悟此一裁定的所有后果的人视为最适宜的方式;但是这种观点,实则是对任何规则之必要性的否定。“只有由全知全能的(omniscient)个人所组成的社会才能给每个人以那种根据一般的功效观来权衡每项特定的行动的完全自由”。这样一种“极端的”功利主义(extreme utilitarianism)定会导向荒谬;因此,只有那种被称之为“有限的”功利主义(restricted utilitarianism)方与我们讨论的问题相关。然而,对尊重法律规则和道德规则最具损害的莫过于这样一种观点,即只有在特定情形中遵守某项规则的有益效果能为人们认识的时候,该项规则才会具有约束力。

       此种错误观念的最为古老的形式,一直与下述格言常常被错误地引证相关,即“人民的福利应当是最高的法律”(salus populisuprema lex esto)这一格言,常被人们误引为“人民的福利就是最高的法律”。按照正确理解,此一格言乃意指法律的目的应当是人民的福利,亦即一般性规则应当被制定来服务于人民的福利,而绝不是指任何关于某个特定的社会目的的观念,都可以为违反这类一般性规则提供合理根据。一个具体的目的,亦即欲求达致的一个具体结果,绝不可能成为一项法律。

7.自由之敌历来将其论辩立基于这样一种观点,即人类事务中的秩序乃是以一些人应当颁发命令,另一些人应当服从命令为必要条件。大多数反对以一般性法律为基础的自由秩序的观点,之所以是错误的,乃是因为它们未能认识到这样一个事实,即人类活动的有效合作,并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学理论诸多成就中的一项成就,便是解释了市场是以什么样的方式促成个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的,当然,其条件乃是存在着人人都知道的对每个个人之控制领域的界定。毋庸置疑,对个人彼此适应的机制的理解,构成了调整个人行动的一般性规则所应当纳入的最为重要的一部分知识。

       社会活动的有序性展现于如下的事实之中,即个人能够执行一项一以贯之的行动计划,然而,这种行动计划之所以能够得到执行,其原因是他几乎在执行此一计划的每一个阶段上,都能够预期其他的社会成员作出一定的贡献。“在社会生活中,明显存在着一种秩序、一贯性和恒长性。如果不存在秩序、一贯性和恒长性的话,则任何人都不可能从事其事业,甚或不可能满足其最为基本的需求”。如果我们希望个人根据那些在很大程度上只为他们本人所知而绝不可能为任何其他个人所完全知道的特殊环境来调适其行动,那么这种有序性就不可能是统一指挥的结果。因此,所谓社会的秩序,在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的,这亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。

       这样一种与环境相调适的秩序,显然不可能通过集中指挥的方式得到建构,因为关于这种环境的知识乃是由众多的个人分散掌握的。这种秩序只能产生于作为社会要素的个人间的相互调适以及他们对那些直接作用于他们的事件的回应的过程之中。这就是博兰尼(M.Polanyi)所谓的自生自发形成的“多元中心秩序”(apolycentric order),他指出,“当社会的秩序是通过允许人们根据他们自发的意图进行互动的方式——仅受制于平等一致适用于人人的法律——而实现的时候,我们便拥有了一种自生自发的社会秩序的系统。我们据此可以说,这些个人的努力是通过他们发挥其个人的主动性而加以协调的,而且这种自发的协调又通过其对公益的助益性证明了这种自由的正当性。——这些个人的行动之所以被认为是自由的,乃是因为这些行动并不是由任何具体的命令所决定的,而不论这种命令是出自一上级还是出自一政府机构;这些个人行动所受制于的强力,乃是非人格的和一般性的”。

       尽管那些较为熟悉人们安排物理事物的方式的人,常常会发现很难理解这种自生自发秩序的形成过程,但在许多情形中,我们还是必须依赖于个别因素间自生自发的调适以形成一种物理秩序。如果我们试图凭靠我们自己的力量将每个个别的核子或原子置于与其他核子或原子相互关系中的恰当位置上,那么我们就永不可能形成一结晶式的或复合式的有机混合体。我们必须依赖于这样一个事实,即在某些条件下,这些核子或原子会将自己排列进一个具有某些特征的结构之中。让这些自生自发的力量发生作用,在这些情形中可以说是我们达致所欲求结果的唯一手段,因此让这种力量发生作用也就意味着,在创设这种秩序的过程中,有诸多方面实是我们控制力所不及者。换言之,我们不能既依赖这些力量,同时又欲图确使特定原子将在由此产生的结构中占据某个具体的位置。

       同理,我们能够为社会秩序的型构创造一些条件,但是我们却无力为各种社会要素安排一确定的方式,以使它们在恰当的条件下有序地调适它们自己。从这个意义上讲,立法者的任务并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构。实际上,促使这样一种秩序的型构,并不以我们能够预测个别原子的行为为条件——因为这类行为实依赖于那些它们发生于其间的并不为人所知的特殊境况。人们所能要求的只是其行为具有一定限度的常规性(regularity);而且我们所强制实施的制定法的目的也在于确保这种有限的常规性,因为正是这种常规性使秩序的型构具有了可能。

       当这样一种秩序的要素乃是有智识的人(我们希望他们在追求他们自己的目的的时候能够尽可能成功地运用他们各自的能力)的时候,这种秩序得以型构的主要条件就是每个人都知道在他的环境中有哪些境况是其所能依凭的。为避免不可预见的干预,人们就必须采取一系列保护措施,尽管这被一些人认为是“资产阶级社会”(bourgeois society)所具有的特质。但是我们需要强调指出的是,除非这里的“资产阶级社会”是指个人在分工的条件下可以进行自由合作的社会,否则这样一种观点就会将这种避免不可预见的干预的必要保护措施局限于为数甚少的社会安排上。这是因为这些必要的保护措施恰恰是个人自由的基本条件,而保障这一条件亦是法律的主要功能之所在。
 
 

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