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邓新华:法学家是怎样被经济学家教傻的
世界经济学人ECONOMIST.ICXO.COM 2009-05-12 09:39 来源: 作者:邓新华
反垄断法之所以能够出台,那似乎只能说,智慧的法学家实在太少。全世界都太少!

世界经济学人 关键字:反垄断 中小企业

  有一次,我问一个支持反垄断法的人:“市场垄断企业侵犯了小企业的权利了吗?”该人斩钉截铁地说:“当然!”

  人类生存发展,有其行为逻辑。财富总是有限,人类要通过自身的行为解决财富有限的问题,必须发展出一套规则。这套规则要求有二:1、尽量减少人与人之间的冲突;2、能激励人们付出最大努力创造更多财富。这就发展出了权利原则。权利原则是人类行为逻辑自然演进的结果,不是任何人设计的。也就是说,只要人的行为逻辑是如此的,人类就必然会选择权利原则。此所谓“自然法”。

  人们常常说“权利”,但绝大多数人并没有在所有时候都理解对了这个概念。当人们说“我有吃饭的权利”时,他们用对了这个词;当人们说“我们有吃纳税人的免费午餐的权利”时,他们用错了这个词。

  权利只能是个消极的概念,这意思是说,在你的权利范围内,你可以任意行事而不被他人强制。对权利施加强制阻止的,只能是他人的权利。“我有吃饭的权利”,但“我”不能去饭店白吃,因为饭店老板的产权阻止了“我”的行为。

  如果权利概念是积极的,权利之间就会冲突不断。“我有吃饭的权利”如果意味着“我”可以去饭店白吃,那就会和老板的权利相冲突,因为老板也有获得饭价的权利。同时,“我”也会和其他食客产生权利冲突,因为他们也有权白吃,这饭究竟给谁吃?

  在消极的权利逻辑下,冲突解决了。“我有吃饭的权利”,但是必须“我”自己去创造条件,即,“我”得把饭买下来,把它纳入“我”的权利范围,“我”就可以自由行事而不被他人强制了。同时,通过交换,老板获得饭价的权利也实现了。

  每个人在自己的权利范围内有充分自由,同时又不去阻碍他人权利范围内的自由,只有在权利的消极逻辑下,才能构造和谐的生活。人们没有得到满足的欲望,可以通过努力创造财富、和他人交换财富来实现,这就是市场经济。市场经济规则没有破坏消极权利逻辑,仍然是一个可以贯彻始终的和谐逻辑,它能激励人们多创造财富。消极权利可以积极行使,只要不越出权利的界限。

  积极的权利概念实际上是误把权力当成权利。积极和消极的区分,可以简单地这样说:张三选择,张三负责,这是张三的权利;张三选择,李四负责,这是张三的权力。如张三因负不起责而无法按自己的意愿选择,不是被侵权,而是在自己的权利范围内不具备选择的条件。

  人类的法学演进,幸运地选择了以权利逻辑为基础的自然法为方向。而自由市场经济学虽然号称经济学帝国主义,实际不过是围绕权利概念进行解释而已。经济学不过是解释之学。科斯以科斯定理横绝一世,也不过是对人类早就演进出来几千年的权利原则进行解释而已。

  有句话说,“先有吾道后有天”。先有人类行为逻辑,后有人类社会演进;先有演进出来的权利原则,后有经济学。

  围绕着权利的消极逻辑,法学上有一系列的制度安排,比如,私法自治、意思自治等等。这些概念早在古希腊时代就有了。

  回过头来看,反垄断法的法理错误就很明显。大企业有没有侵犯小企业的权利?当然没有!大企业究竟在做什么呢?它们只不过是在市场上运用自己所掌握的资源而已。也就是说,它们影响小企业,不是通过对小企业施加强制来实现,而是通过在大企业自己的权利范围内的作为来实现,是通过和消费者进行权利交换来实现。不管大企业以多低的价格和消费者达成交易,这都是它们的权利,也是消费者的权利。同时,不管它们怎样和消费者交易,小企业仍然有权自由定价、自由销售,而不受大企业的强制阻止。小企业因承担不起损失而无法按自己的意愿定价,不是被大企业侵权,而是在自己的权利范围内不具备选择的条件。

  法学家很幸运,他们拥有比经济学家更简单、更直接的武器。法学的权利原则在前,经济学的产权定理在后,法学家更早认识到人类行为的秘密。他们不需要像经济学家那样深入地探究复杂的经济活动的后果,而只需要坚持对权利的信仰,就可以避免犯很多经济学家的错误。有的经济学家一生使用无数模型、数据,在各种定理间摇来摆去,最后仍可能犯下简单的致命错误。法学家却可以轻而易举地显得比经济学家更有远见、洞见和智慧。他们本可以建立比经济学还要牢固得多的帝国堡垒。

  但是法学家并没有利用好他们的幸运。有一部分人可能从来就没有意识到法学是建立在权利逻辑基础上的,有一部分人则是被某些经济学家教傻了。

  这些经济学家提出完全竞争的概念,认为大企业的垄断阻碍了小企业的竞争,因此,既损害了小企业的权利,也损害了消费者的利益。他们说市场经济必然会发展出垄断企业,这是市场经济的缺陷。如果对大企业加以限制,就能更好地促进市场竞争。

  智慧的法学家不需要了解经济学知识,就可以轻松地指出:大企业是在自己的权利范围内行事,同时,小企业的权利范围也没有被大企业侵入。这样的法学家当然会拒绝某些经济学家的反垄断的无理要求,因为:大企业并未侵权,反垄断法自诩保护小企业权利,是虚幻可笑牵强的理由;而惩罚并未侵权的大企业,则是对大企业消极权利的粗暴侵犯。这样的法律不是护权之法,而是侵权之法,是彻底违背自然法的恶法。

  只有行政垄断才是法学家应该反对的目标,因为行政垄断是政府强制阻止企业在某些行业行使投资经营权。

  反垄断法之所以能够出台,那似乎只能说,智慧的法学家实在太少。全世界都太少!

  缺乏足够法学智慧的法学家们,受那些错误的经济学家的影响,误以为小企业被侵权。小企业如果坚持它们的定价,就有可能亏损,这是一种缺乏选择的条件、却不缺乏选择的权利的状态。这只是利益受影响,不是权利受侵犯。但法学家们把权利概念作了积极的理解,以为小企业有“权利”不受或者少受大企业的影响。他们以为这既符合小企业的利益,也符合大众的利益。企业和企业之间、企业和消费者之间的交换关系,是绝对的私法自治范围,却被法学家以保护竞争、维护大众利益为名,纳入公法范围加以干预。

  同样以权利的消极逻辑来审视,新劳动合同法、最低工资法等等,都是明显可见的恶法。它们惩罚并不存在的“侵权”行为,实际却正是它们在侵犯权利。它们号称保护劳动者的权利,其实却同时侵犯劳资双方的权利。

  所幸的是,这个世界还有另外一种经济学家。薛兆丰研究反垄断的新书《商业无边界》中提到,美国经济学家曼尼主持的“法与经济学中心”举办过大量讲座,有超过400位联邦法官自愿参加过学习。“法与经济学中心”让这些法官了解到,大企业的优势地位是市场竞争的结果,符合消费者的利益;人们所假想的种种大企业妨碍竞争的行为,实际并不是妨碍竞争。一位巡回法院的首席法官拍着桌子感叹道:“我要知道×××为什么以前没人跟我说过这个。”经济学家的培训渐渐地扭转了很多法官对反垄断法的态度。

  经济学确实有助于人们对市场行为的认识。法官可能很了解权利原则,但却不是很了解权利原则下人们行为的后果,那么,经济学丰富他们这方面的了解,当然是好事。但是,法官们一会儿被某些经济学家教傻,一会儿又被另外一些经济学家教聪明,总是件令人遗憾的事情。如果他们对自发秩序有正确的理解,他们本可以一直都不犯傻的。

  题外话:

  权利的消极原则所构建的是这样的世界:每个人都有自己的权利范围,也都受到他人权利范围的限制。限制权利的只有权利。但是,在日常生活中,人们签订权利契约时,为交换他人权利所要付出的那部分,被称作义务。由于这种情况很普遍,使得人们得出一个错误结论,这个结论说,权利总是和义务相对的,没有不尽义务的权利。实际上,权利永远是和权利相对的,而不是和义务相对的。一个人完全可以把自己的财产捐赠他人,而不要求对方尽任何义务。实际上,权力倒是和义务永远是相对的。

  有人说,自己有权得到政府的免费午餐,弗里德曼批驳说,权利和义务是相对的,一群人有权得到免费午餐,就意味着另外有一群人要承担提供午餐的义务。这里,弗里德曼没有意识到,那些人要的其实不是权利,而是权力。正确的批驳应该是,一群人有权得到政府的免费午餐,必然要通过政府侵犯另一群人的权利来实现。这群人的“有权”,是有权力,不是有权利,就算他们用的是“权利”这个词,他们实际所指的还是“权力”。

关键词:反垄断            
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